Atualizado: 6 de set. de 2022
(Apelação Criminal n. 2004.013105-4, rel. Des. Solon d´Eça Neves, j. 22-03-2005).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Habeas Corpus n.º 711038 SP 2021, por unanimidade, acolheu tese defensiva do impetrante em prol do paciente, para o fim de anular Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que chancelou sentença condenatória do Juízo Criminal de origem a pena de 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado mais multa por delito de tráfico de drogas, valendo-se de valoração da prova obtida ilicitamente através de busca domiciliar policial sem fundadas razões, sobretudo, a denúncia anônima, concluindo a existência da teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal.
Em seu voto, o Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, citou entendimento conferido pelo Supremo Tribunal Federal em RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), a seguinte tese no Tema 280: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" , ao caso concreto, a prova disso, depoimento judicial dos policiais afirmando que o ingresso domiciliar fora por denúncia anônima, portanto, sem razões fundadas para tanto.
Destarte, votou o Relator para conceder ordem de habeas corpus e por consequência, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Os Ministros da Sexta Turma acompanharam o relator.
Acórdão[1] foi publicado em 18/08/2022.
[1] HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. No referido julgamento, o Ministro Gilmar Mendes salientou, como diretriz interpretativa, a necessidade de o testemunho do policial ser submetido a criteriosa análise quando usado como fundamento para legitimar a busca domiciliar: É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer o requisito. O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio. 4. Conquanto a visualização de drogas, antes de adentrar o imóvel, possa, ao menos em tese, autorizar a busca domiciliar em virtude da constatação prévia de situação de flagrante que excepciona a garantia fundamental, o caso dos autos traz contornos fáticos que infirmam a credibilidade da narrativa policial. 5. Com efeito, embora os policiais hajam afirmado que, antes do ingresso, viram o réu dispensar uma porção de crack no quintal da residência e que apreenderam a referida porção, tal assertiva é frontalmente contrastada pela fotografia de fl. 53, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão e pelo laudo pericial, nos quais consta apenas a apreensão das seis porções de crack encontradas no guarda-roupas do réu, além da maconha encontrada no congelador. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da Republica), é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, a apreensão de drogas, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 7. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do CPP. (STJ - HC: 711038 SP 2021/0390641-0, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2022).
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).
De acordo com o dispositivo da Lei de Drogas, as penas previstas no parágrafo 1º do artigo 33 podem ser reduzidas de um sexto a dois terços caso o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades delitivas nem integre organização criminosa.
Confirmando jurisprudência majoritária das turmas criminais do STJ, a seção considerou que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado.
"Todos os requisitos da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles", afirmou a relatora dos recursos analisados, ministra Laurita Vaz.
Redução da pena é direito subjetivo do réu que cumpre os requisitos
A relatora apontou que a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do acusado, caso estejam presentes os requisitos legais, não sendo possível afastar a sua incidência com base em considerações subjetivas do julgador.
Ainda segundo a ministra, o STJ tem diferenciado o aproveitamento de inquéritos e ações penais em curso no caso de medidas de caráter precário – a exemplo das prisões cautelares, nas quais se admite a utilização desses processos, pois não se exige, em tais situações, a afirmação inequívoca de que o réu seja autor do delito – e na fundamentação de medidas de caráter definitivo, como na imposição de pena.
"Uma vez que a prisão cautelar é provisória, pode ser revertida a qualquer momento no curso do processo e não implica nenhum juízo peremptório acerca da conduta do acusado, não se constata nenhuma violação ao princípio da presunção de não-culpabilidade na utilização de inquéritos e ações penais em curso para fundamentar a decisão que a decreta", completou a relatora.
Aplicação de pena exige conjunto probatório mais rigoroso
Por outro lado, na imposição da sanção penal, Laurita Vaz apontou que é preciso um conjunto probatório mais rigoroso do que aquele necessário para as medidas cautelares.
A ministra ressaltou que, nos termos do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação definitiva de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a um autor só é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença condenatória.
"Até que se alcance esse marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena", afirmou, ao lembrar que o mesmo raciocínio foi empregado pelo STJ ao editar a Súmula 444.
Em seu voto, Laurita Vaz comentou que inquéritos e ações penais podem perdurar por anos sem que haja resultado definitivo. Assim, ponderou, a conclusão desses processos poderia ocorrer só após o réu ter cumprido a pena pelo crime de tráfico na qual foi negada a redução – quadro que, potencialmente, traria resultados irreversíveis ao apenado.
Para a magistrada, se há a necessidade de invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa – e, assim, afastar o tráfico privilegiado –, "é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o acusado 'não é tão inocente assim', o que não se admite em nosso ordenamento jurídico".
FONTE: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.