Falta de demonstração de vínculo permanente afasta condenação por associação para o tráfico.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus para absolver três homens que haviam sido condenados no Rio de Janeiro por associação para o tráfico de drogas, por entender que, para o reconhecimento desse crime, é necessária a demonstração de vínculo estável e permanente entre os envolvidos.

O colegiado aplicou a jurisprudência da corte, que exige provas robustas da estabilidade do vínculo entre os agentes para caracterizar a associação. Apesar da absolvição, a turma manteve a condenação referente ao crime de tráfico de drogas. O caso dos autos teve origem em operação policial que aconteceu na Comunidade Nova Holanda, na cidade do Rio. Três homens foram presos e, no local, foi encontrado mais de um quilo de cocaína, além de materiais utilizados para fracionar e embalar a droga.

Condenação foi mantida em segundo grau Em primeira instância, os autores foram condenados pela prática de tráfico de drogas e por associação para o tráfico. Conforme os autos, o juiz apontou a quantidade significativa de entorpecente, os materiais apreendidos, o local em que foi realizada a prisão (comunidade carioca com atuação de facção criminosa) e os depoimentos dos policiais para sustentar o enquadramento no crime de associação.

A condenação foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sob a justificativa de que as provas apresentadas assegurariam a autoria e a materialidade dos crimes. No recurso ao STJ, a Defensoria Pública sustentou a atipicidade da conduta quanto ao crime de associação para o tráfico, com o argumento de que não foram demonstradas a estabilidade e a permanência de vínculos necessárias para a caracterização do delito.

Ônus da prova não pode ser atribuído ao acusado: A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que, no processo, não foram comprovadas circunstâncias que demonstrassem a vontade dos agentes de se associarem de forma estável para a prática do tráfico, como exigido no tipo penal, assim como não se indicou o prazo ao longo do qual os réus estariam associados, nem quais seriam as suas funções no grupo.

A magistrada afirmou que não pode haver condenação por associação embasada apenas no que foi apontado pelo juízo de primeiro grau. Segundo explicou, a obrigação de demonstrar a presença dos elementos capazes de caracterizar a associação para o tráfico é de quem acusa, mas, mantida a situação do processo, haveria uma inversão desse ônus, impondo-se aos acusados a tarefa de comprovar sua inocência.

"Concluo, dessa forma, que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a jurisdição ordinária de descrever objetivamente fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes", declarou a relatora.

FONTE: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Análise de Acordo de não persecução penal no tráfico “privilegiado” de drogas.

ANPP NO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

BREVE ANÁLISE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

O acordo de não-persecução penal – ANPP, está previsto no artigo 28-A e seguintes do Código de Processo penal incluído pela Lei n. 13.969/2019 (pacote anticrime), cuja finalidade é a Justiça Negocial a ser proposta nas condições do Ministério Público diante da confissão formal do (a) investigado (a) da prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, após ser aferidas e consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Registra-se de que se trata de direito subjetivo do (a) investigado (a). As condições podem sem cumulativas e alternativas em I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Ademais, reiterando, trata-se de direito subjetivo do (a) investigado e o benefício do ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL está atrelado aos ditames do §2º do supracitado artigo 28- A do CPP, nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor[1].

A Jurisprudência é firme no sentido de não ser permitido ANPP em crimes hediondos e equiparados. Entende-se pela inviabilidade ante ao envolvimento de certa gravidade em abstrato insuficiente para repressão e prevenção, seja pelas penas cominadas superiores a quatro anos[2].

Estando em ordem, a ANPP - acordo de não persecução penal será escrito e formalizado na presença do Membro do Ministério Público – Parquet-, investigado (a) e pelo (a) seu defensor, posteriormente, passará pelo controle de legalidade do Juízo criminal competente a fim de homologação.

É a síntese. Maiores aprofundamentos, a sugestão é a leitura completa do Artigo 28-A e seguintes do Código de Processo Penal.

TRÁFICO ILÍTICO DE ENTORPECENTES: Elementares do Artigo 33 CAPUT da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas.

O tráfico ilícito de entorpecentes é previsto na Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas, no caput do artigo 33, bastando que o agente pratique uma dessas condutas: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar[3].

Com o fito na facilitação na fixação do estudo sentido, abaixo os elementos do tipo penal ora estudados:

· Critérios elementares do tipo penal – CAPUT do Artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas.

· SUJEITO ATIVO: Crime comum. Qualquer pessoa pode ser autora do delito.

· SUJEITO PASSIVO: A sociedade.

· ELEMENTO SUBJETIVO: conduta dolosa. Não há previsão legal de conduta culposa.

· ELEMENTO OBJETIVO (critério material- verbo nuclear da normal): é verbo do tipo penal: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

· CONSUMAÇÃO: basta praticar qualquer conduta delitiva do elemento objetivo. Trata-se de crime formal/ mera conduta/ consumação antecipada. Isso é: no percurso do crime, basta a conduta para se ter o resultado, dispensando, assim, a consumação naturalística.

· BEM JURÍDICO TUTELADO: Saúde pública.

· SANÇÃO PENAL: não cabe transação penal (lei 9099/ 95, art. 61). Não cabe suspensão condicional do processo (Art. 89 lei 9099/95). É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Art. 44 do Código Penal) se as circunstancias judiciais forem favoráveis.

· TENTATIVA: em crime formal não se aplica tentativa.

· AÇÃO PENAL: incondicional[4].

· LEI PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA: sim, pois depende de rol taxativo da ANVISA de produtos químicos que causam dependência nomeadas como droga ilícita.

É desnecessário a vinculação acima prova da sua mercantilização, pois o próprio Caput do artigo 33 da Lei de Drogas prevê sua gratuidade.

Atenção: a ilicitude poderá ser ilidida se porventura for obtida autorização da ANVISA, qual a conduzirá a atipicidade penal[5].

A pena é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

DO §4º Da Lei N.º 11.343/2006 – Lei De Drogas- Tráfico “Privilegiado”:

Em que pese ser a nomenclatura “privilegiado”, o correto é ser mencionado na forma de causa de diminuição da pena, que poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços a depender do cumprimento dos requisitos taxativos do §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006[6], desde que o agente cumpra os requisitos taxativos da lei, quais são:

A. Primário;

B. Bons antecedentes;

C. Não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa;

Para concluir, a conduta “privilegiada” não é equiparada ao crime hediondo[7] tampouco a investigação em inquérito policial ou mesmo ação penal sem trânsito em julgado são impeditivos para a benesse de diminuição da pena, pois do contrário, iria de encontro ao princípio da presunção de inocência chancelado pelo Supremo Tribunal Federal[8].

CONCLUSÃO:

É POSSÍVEL ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APLICADO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO?

A resposta para essa indagação será no formato de resposta fechada.

É caso de arquivamento? Não.

Investigado está proposto a confissão formal? Sim.

A infração penal é sem violência ou grave ameaça? Sim. o §4º do artigo 33 da lei n.º 11.343/2006 – Lei de Drogas.

Pena inferior a 4 (quatro) anos? Sim. Isso porque a pena mínima do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 é de 5 (cinco) anos, contudo, se verificadas as condições para a diminuição da pena, estas poderão ser de um sexto a dois terços. Portanto, dentro dos ditames legais do acordo de não-persecução penal.

O tráfico privilegiado é equiparado ao hediondo? Não.

É ação penal cabível de transação penal de competência do JECRIM? Não.

Investigado (a) é reincidente/ criminoso habitual/ membro de facção criminosa? Não.

Beneficiado (a) por ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo nos 5 (cinco) anos anteriores? NÃO.

Trata-se de crime que envolve violência doméstica? Não.

Por todo exposto, conclui-se pela possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal- ANPP prevista no §4º do Art. 33 da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas se estarem os requisitos legais preenchidos. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores, a exemplo do Tribunal de Justiça do Espirito Santo é favorável a aplicação da Justiça negocial prevista no artigo 28-A do Código de Processo Penal[9].

Cascavel, 24 de abril de 2022.

Silvio Ricardo Maciel Quennehen Freire

Advogado

OAB/PE n.º 29.631

OAB/PR n.º 64.175

[1] Código de Processo Penal. Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. ----------------- [2] ‘Inviável acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP) nos crimes hediondos e equiparados, seja por já envolverem certa gravidade em abstrato, que mostra sua insuficiência para repressão e prevenção, seja por terem penas cominadas superiores a quatro anos, como no caso do tráfico de drogas, delito ora em exame. Precedentes do STJ. 3. Aclaratórios rejeitados. (TRF-4 - ACR: 50241023120194047002 PR 5024102-31.2019.4.04.7002, Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 06/10/2020, SÉTIMA TURMA). [3] LEI n.º 11.343/2006- Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. [4] (MIRANDA, Rafael de Souza. Manual Da Lei De Drogas Teoria E Prática. Editora Juspodium. Ano 2022. 3ª edição). [5] “Esse tipo de autorização depende de critérios técnicos, cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. Isso porque uma decisão desse tipo depende de estudo de diversos elementos relativos à extensão do cultivo, número de espécimes suficientes para atender à necessidade da recorrente, mecanismos de controle da produção do medicamento, dentre outros fatores, cujo exame escapa ao conjunto de competências técnicas do magistrado, em especial do criminal.[...] A melhor solução é, inicialmente, submeter a questão ao exame da autarquia responsável pela vigilância sanitária e, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, devendo o pleito ser direcionado à jurisdição cível competente. (RHC 123.402/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021) [...] Recomenda-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, caso provocada, que analise e decida se é viável autorizar o paciente a cultivar plantas de Cannabis sativa L. para fins medicinais (AgRg no HC 652.646/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). -------------- [6] Lei n.º 11.343/2006 -Art. 33 [...]§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [7] Lei de Execução Penal – Artigo 112 [...] § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [8] “Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). ( HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021) - [9] “O réu faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista a pequena quantidade de droga com ele apreendida (36 buchas de maconha) e o fato de ser primário (certidão fl. 40), o que situaria a pena mínima em patamar inferior a 4 (quatro) anos, já que se reduzida no quantum de fração máximo, situar-se-ia em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, de molde que o chamado privilégio autorizaria que o réu gozasse da medida menos gravosa, conforme previsto no § 1º do Art. 28-A do CPP”. 4 - Recurso provido. (TJ-ES - RSE: 00028084520208080012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 20/10/2021, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/10/2021).

Prazo da Reabilitação e Prescricional Intercorrente: o que é e como utilizá-lo na Execução Penal.

Será abordado sobre os requisitos da progressão de regime prisional; avançando pelas espécies de cometimento de falta grave e suas consequências — negativas — ao cumprimento de pena do reeducando; finalizando com as diferenças entre os prazos para reabilitação e intercorrente para apuração de P.A.D por falta grave, a luz da lei de execução penal.

Pois bem!

O benefício da progressão do regime prisional, para ser deferido, tem que ser conjugado os requisitos objetivos e subjetivos. O primeiro é referente a fração prisional e o requisito temporal. Segundo, é quanto a conduta carcerária “bom” a ser atestado pelo Diretor da unidade prisional[1].

No mais, é cediço que são espécies de falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II — fugir; III — possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV — provocar acidente de trabalho; V — descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII — tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. VIII — recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Na mesma forma, se o reeducando estiver cumprindo a pena restritiva de direitos vir a: I — descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II — retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III — inobservar os deveres previstos em obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se bem como — execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas[2]. Assim, após os trâmites do processo administrativo disciplinar — P.A.D (obedecido o devido processo com ampla defesa e contraditório), opinativo para aplicação de falta grave, o Juiz deverá regredir de regime prisional; ocorrerá a interrupção da data base para contagem de novos benefícios e perda de até 1/3 de dias remidos[3].

Destarte, faz jus a novo requerimento de progressão prisional, com reanálise comportamental do reeducando a ser atestado pelo Diretor da unidade prisional, após o decurso do prazo de 1 (um) ano do fato que ensejou a falta grave, denominado de reabilitação, marco temporal de obtenção do direito[4]. Ademais, esse prazo não tem a se confundir com a prescrição intercorrente de 3 (três) anos para a sua apuração[5].

[1] Art. 112. §1º — L.E.P. [2] Art. 50 — Art. 51. L.E.P. [3] Art. 127 — L.E.P. [4] Art. 112. § 7º L.E.P. [5]“ […] as alterações introduzidas no ordenamento jurídico, no § 7º do art. 112 da Lei de Execução Penal ('O bom comportamento é readquirido após 1 (um) ano da ocorrência do fato, ou antes, após o cumprimento do requisito temporal exigível para a obtenção do direito') se referem à reabilitação da falta grave, e não ao prazo prescricional para a sua apuração (HC n. 706.507/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 15/2/2022)”.