Pode haver condenação sem apreensão da droga?

A resposta é: DEPENDE.

A materialidade do crime de tráfico de drogas [1] comprova-se mediante laudo toxicológico, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, dessarte, tratar-se de crime não transeunte [2], isso é, deixam vestígios, não podendo supri-lo a confissão do (a) investigado (a).

Aos crimes não-transeuntes, embora exija perícia para a comprovação de sua materialidade, a norma processual penal, ante a complexidade e não sendo possível exame pericial, permite a utilização de testemunha [3]. Contudo, a questão controversa é se ele tem condições técnicas para aferir a condição da veracidade da droga.

Ademais, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de corroborar pela comprovação da materialidade mediante perícia técnica, ressalvado a sua substituição por outros elementos probatórios, tais como, interceptação de comunicações e depoimento de testemunhas, em destaque as organizações criminosas para tal fim. Pode não existir naquele momento a materialidade, contudo, por tratar-se de concurso de agentes, a situação difere, sobretudo, se o (a) integrante ter o domínio do fato [4].

Assim, conclui-se: a depender do caso, necessário a comprovação da materialidade mediante laudo toxicológico. A ressalva é sobre a condição do agente; se se tratar de concurso de agente (autor, coautor, partícipe e ter o domínio do fato) e lastreada com provas robustas a fim de comprovação da materialidade, nesse caso, é possível condenar sem a posse e apreensão da droga.

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[1] Lei n.º 11.343/2006 — Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena — reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I — Importa, exporta, remete, produz, fábrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II — Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III — utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV — Vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. [2]Código de Processo Penal. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. [3] Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. [4] “A eventual ausência de apreensão da droga não torna a conduta de tráfico de drogas atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas”. (HC n. 734.042/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

No tráfico ilícito “privilegiado”, é possível substituição da pena privativa em restritiva ....?

No tráfico ilícito “privilegiado”, é possível substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos?

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é possível se integrar a razoabilidade prevista nos incisos I, II e III do artigo 44 do Código Penal, abaixo citado:

1 — A pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a quatro anos;

2 — Crime sem violência ou grave ameaça a pessoa, ou se o for crime culposo;

3 — Não ser reincidente em crime doloso;

4 — As circunstâncias judiciais favoráveis ao réu.

No que tange ao tráfico de drogas na forma “privilegiada”, trata-se de causa de diminuição da pena de 1/6 a 2/3, a modo não ser considerado hediondo ou equiparado, qual se faz necessário atender os critérios do §4º do Artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006; quais são:

1 — Primariedade;

2 — Bons antecedentes;

3 — Não integre a organização criminosa nem atividades dessa natureza.

Em decisão da 16.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob os autos n.º 1500500-98.2021.8.26.0537, acolheram o pleito defensivo tocante a reforma da sentença do Juízo criminal de origem. Refizeram a dosimetria da pena com redutor de 2/3 previsto no §4º do art. 33 Lei n.º 11.343/ 2006, bem como a pena inferior a quatro anos ao regime aberto, substituído por restritivas de direito após considerações acerca da ínfima quantidade de drogas por parte do recorrente.

Assim sendo, considerando as peculiaridades de cada caso, sobretudo, aos relacionados a traficância de drogas, conclui-se pela possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade em regime inicial aberto em restritivas de direitos, desde que cumpridas as exigências legais acima.

Silvio Ricardo Maciel Quennehen Freire

Advogado Criminalista.

Deixar de carregar a bateria da tornozeleira eletrônica, o (a) apenado (a) comete falta grave?

Deixar de carregar, deliberadamente, a bateria da tornozeleira eletrônica, o (a) apenado (a) comete falta grave?

Sim.

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“Assentou-se, pois, que o paciente descumpriu o dever de inviolabilidade estabelecido na Lei de Execuções Penais, conduta que configura a falta grave tipificada na Lei de Execução Penal, verbis: "In casu, ao deixar de carregar a bateria da tornozeleira eletrônica e circular pela cidade livremente, longe da esfera de vigilância das autoridades competentes, como consta dos autos, o paciente desobedeceu à ordem de manter o aparelho em funcionamento, incidindo na hipótese do art. 50, inciso VI, c.c. o art. 39, inciso V, ambos da Lei de Execução Penal - LEP" ( AgRg no HC n. 595.942/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 11/2/2021)”.